ASSOCIAÇÃO NACIONAL DOS INDUSTRIAIS DE FOTOGRAFIA

  

Código do Direito de Autor
da Obra Fotográfica


Artigo 34º.

( Obra fotográfica e equiparada e obra arte aplicada )

1- O direito de autor sobre obra fotográfica ou obtida por qualquer processo análogo ao da fotografia, bem como sobre obra de arte aplicada, caduca vinte e cinco anos após a realização.


Artigo 56º.

( Definição )

1- Independentemente dos direitos de carácter patrimonial e ainda que os tenha alienado ou onerado, o autor goza durante toda a vida do direito de reivindicar a paternidade da obra e de assegurar a genuinidade e integridade desta, opondo-se à sua destruição, a toda e qualquer mutilação, deformação ou outra modificação da mesma e, de um modo geral, a todo e qualquer acto que a desvirtue e possa afectar a honra do autor.


Da obra fotográfica

Artigo 164º.

(Condições de protecção )

1- Para que a fotografia seja protegida é necessário que pela escolha do seu objecto ou pelas condições da sua execução possa considera-se como criação artística pessoal do seu autor.

2- Não se aplica o disposto nesta secção às fotografias de escritos, de documentos, de papéis de negócios, de desenhos técnicos e de coisas
semelhantes.

3- Consideram-se fotografias os fotogramas das películas cinematográficas.


Artigo 165º.

Direitos do autor de obra fotográfica

1- O autor da obra fotográfica tem o direito exclusivo de a reproduzir, difundir e pôr à venda com as restrições referentes à exposição, reprodução e venda de retratos e sem prejuízo dos direitos de autor sobre a obra reproduzida, no que respeita às fotografias de obras de artes plásticas.

2- Se a fotografia for efectuada em execução de um contrato de trabalho ou por encomenda,presume-se que o direito previsto neste artigo pertence à entidade patronal ou à pessoa que fez a encomenda.

3- Aquele que utilizar para fins comerciais a reprodução fotográfica deve pagar ao autor uma remuneração equitativa.


Artigo 166º

( Alienação do negativo )

A alienação do negativo de uma obra fotográfica importa salvo convenção em contrário, a transmissão dos direitos referidos nos artigos precedentes.


Artigo 167º.
a
( Indicações obrigatórias )

1- Os exemplares de obra fotográfica devem conter as seguintes indicações:

a) Nome do fotógrafo;
b) Em fotografias de obras de arte figurativas, o nome do autor da obra fotográfica.
c)
2- Só pode ser reprimida como abusiva a reprodução irregular das fotografias em que figurem as indicações referidas, não podendo o autor, na falta destas indicações, exigir as retribuições previstas no presente Código, salvo se o fotógrafo provar má-fé de quem fez a reprodução.


Artigo 168º.
(reprodução de fotografia encomendada)

1- Salvo convenção em contrário, a fotografia de uma pessoa, quando essa fotografia seja executada por encomenda, pode ser publicada, reproduzida ou mandada reproduzir pela pessoa fotografada ou por seus herdeiros ou transmissários sem consentimento do fotógrafo seu autor.
2- Se o nome do fotógrafo figurar na fotografia original, deve também ser
indicado nas reproduções.

ARTIGO 165º Direitos do autor de obra fotográfica


1- Secção VIII - DA OBRA FOTOGRÁFICA


ARTIGO 164º Condições de protecção

1- Para que a fotografia seja protegida é necessário que pela escolha do seu objecto ou pelas condições da sua execução possa considerar-se como criação artística pessoal do seu autor.
2- Não se aplica o disposto nesta secção às fotografias de escritos, de documentos, de papéis de negócios, de desenhos técnicos e de coisas semelhantes.
3- Consideram-se fotografias os fotogramas das películas cinematográficas.

ARTIGO 165º Direitos do autor de obra fotográfica


1- O autor da obra fotográfica tem o direito exclusivo de a reproduzir, difundir e pôr à venda com as restrições referentes à exposição, reprodução e venda de retratos e sem prejuízo dos direitos de autor sobre a obra reproduzida, no que respeita às fotografias de obras de artes plásticas.
2- Se a fotografia for efectuada em execução de um contrato de trabalho ou por encomenda, presume-se que o direito previsto neste artigo pertence à entidade patronal ou à pessoa que fez a encomenda.
3- Aquele que utilizar para fins comerciais a reprodução fotográfica deve pagar ao autor uma remuneração equitativa.

ARTIGO 166º Alienação do negativo


A alienação do negativo de uma obra fotográfica importa, salvo convenção em contrário, a transmissão dos direitos referidos nos artigos precedentes.

ARTIGO 167º Indicações obrigatórias


1- Os exemplares de obra fotográfica devem conter as seguintes indicações:
a) Nome do fotógrafo;
b) Em fotografias de obras de artes plásticas, o nome do autor da obra
fotografada.
2- Só pode ser reprimida como abusiva a reprodução irregular das fotografias em que figurem as indicações referidas, não podendo o autor, na falta destas indicações, exigir as retribuições previstas no presente Código, salvo se o fotógrafo provar má fé de quem fez a reprodução.

ARTIGO 168º Reprodução de fotografia encomendada


1- Salvo convenção em contrário, a fotografia de uma pessoa, quando essa fotografia seja executada por encomenda, pode ser publicada, reproduzida ou mandada reproduzir pela pessoa fotografada ou por seus herdeiros ou transmissários sem consentimento do fotógrafo seu autor.
2- Se o nome do fotógrafo figurar na fotografia original, deve também ser indicado nas reproduções. O autor da obra fotográfica tem o direito exclusivo de a reproduzir, difundir e pôr à venda com as restrições referentes à exposição, reprodução e venda de retratos e sem prejuízo dos direitos de autor sobre a obra reproduzida, no que respeita às fotografias de obras de artes plásticas.
2- Se a fotografia for efectuada em execução de um contrato de trabalho ou por encomenda, presume-se que o direito previsto neste artigo pertence à entidade patronal ou à pessoa que fez a encomenda.
3- Aquele que utilizar para fins comerciais a reprodução fotográfica deve pagar ao autor uma remuneração equitativa.
( Artigo de opinião )

NEGATIVOS NA POSSE DOS CLIENTES! - NUNCA

Código de Autor
de
Carlos Marque e ANIF


O decreto-lei nº63/85, estipulava no seu art.º 166º, nº2 o seguinte; " se a fotografia tiver sido feita em execução de um contrato de trabalho ou por encomenda aplica-se o disposto no art.º 14 ".
Por sua vez, o art.º 14 estipulava no seu n.º 1 "... a titularidade do conteúdo patrimonial do direito de autor relativo à obra feita por encomenda... determina-se de harmonia com o que for tácita ou expressamente convencionado ".
Quando em 14 de Março de 1985 foi publicado o citado decreto-lei 63/85, o legislador não fez mais do que reconhecer e aceitar com válida a prática corrente e universal entre o fotógrafo e o seu cliente que tinha invariavelmente por acordo tácito que os negativos restavam prioridade patrimonial e intelectual do fotógrafo. De tal modo era e continua a ser uma prática generalizada e universal, que jamais houve necessidade de esse acordo ser expresso por escrito.
Ao encomendar um trabalho fotográfico, o cliente sempre soube que não teria direito aos negativos. Excepção a esta regra que a prática universal ditou, e o legislador reconhece, como lei, eram e continuam a ser os casos em que o original não é negativo, mas um diapositivo, que exigências técnicas de impressão gráfica, hoje em dia já questionáveis, assim o impunham.
Nesses casos a prática corrente era e continua a ser, em virtude da cedência do original por parte do fotógrafo, a atribuição de uma remuneração especial, de valor acentuadamente superior à de um trabalho fotográfico feito a partir de negativo. Assim, variando muito de acordo com o formato do diapositivo utilizado, a utilização gráfica do mesmo relativo à sua tiragem, âmbito temporal e territorial da sua utilização, a dificuldade técnica, ou a criatividade envolvida, o trabalho fotográfico entregue ao cliente sob a forma de um diapositivo sempre teve um valor acrescentado, relativamente ao trabalho feito a partir de negativo, absolutamente díspar. Reportando-nos a preços praticáveis em 1996, enquanto que uma fotografia 20x25cm feita num casamento poderá ser vendida a 400$00, um diapositivo do mesmo formato feito para uma campanha publicitária poderá em certas circunstâncias atingir o preço de 400.000$00, o que equivale a uma desproporção de um para mil.
O espírito que presidia e continua a presidir a esta prática circunstanciava-se no disposto do mesmo artigo 14 do referido decreto-lei n.º 63/85, que no seu parágrafo 4 estabelecia:
"Ainda quando a titularidade do conteúdo patrimonial do direito de autor pertença aquele para quem a obra é realizada, o seu criador intelectual poderá exigir, para além da remuneração ajustada e, independentemente do próprio facto da publicação, uma remuneração especial:
a) Quando a criação intelectual exceda claramente o desempenho, ainda que zeloso, da função ou tarefa que lhe estava confiada;
b) Quando da obra vierem a fazer-se utilizações ou retirar-se vantagens não incluídas ou previstas na fixação da remuneração ajustada".
Digamos que a legislação, tal como foi publicada em 14 de Março de 1985, consagrava a prática corrente secular e universal. Os fotógrafos só tinham razões para estar satisfeitos com a lei, se em 17 de Setembro do mesmo ano não tivesse sido publicada a Lei n.º 45/85 que veio anular o espírito anterior, ao estabelecer no seu art.º 165º, parágrafo 2: "se a fotografia for efectuada em execução de um contracto de um trabalho ou por encomenda, o direito previsto neste artigo (direitos de autor) pertence à entidade patronal ou à pessoa que fez a encomenda".
Tal disposição legal veio colocar-se contra tudo aquilo que tem sido praticado, quer em Portugal, quer no resto do mundo desde há 150 anos. De tal modo os fotógrafos portugueses consideram esta disposição antinatura que esta nunca na realidade se chegou a impor como lei. Dez anos passados sobre a sua publicação, a Lei n.º 45/85 não passa de letra morta, ignorada por todos os fotógrafos bem assim como a alteração que lhe foi dada pela Lei n.º 114/91 onde o mesmo art.º 165º dispões no parágrafo 2 : " se a fotografia for efectuada em execução de um contrato de trabalho ou por encomenda, presume-se que o direito previsto neste artigo pertence à entidade patronal ou à pessoa que fez a encomenda ".
Salta à vista que o legislador tem tido grande dificuldade em enquadrar esta questão; em 1985 e 1991 já teve três opiniões distintas sobre a matéria.
A nosso ver, começou bem e acabou mal, só que o assunto para os fotógrafos portugueses não pode considerar-se encerrado.
Segundo a última versão da Lei, (lei 114/91), a entidade patronal ou a pessoa que fez a encomenda tem o direito exclusivo de reproduzir, difundir e pôr à venda a obra fotográfica encomendada (Art.º 165, parágrafo 1º).
Analisemos algumas omissões e imprecisões da Lei, e de quem interpreta, que deverão ser tomadas em consideração, numa revisão que se pretende urgente:

1 - A Lei, na realidade não diz em lado nenhum que os negativos pertencem a quem encomendou a obra fotográfica.
A interpretação da Lei, segundo a qual a pessoa que encomendou a obra fotográfica carece dos negativos para poder " reproduzir, difundir e pôr à venda " enferma de uma quase completa desactualização tecnológica, porque para além do cliente poder fazer o que sempre tem feito, (pedir ao fotógrafo que lhe forneça quantas cópias precisa);
a) Pode reproduzir ele próprio a cópia em seu poder, em qualquer centro comercial em máquinas semelhantes a fotocopiadoras, mas com qualidade fotográfica e no formato que precisar;
b) Pode reproduzir a cópia em seu poder, fotografando-a com negativo ou diapositivo conforme a finalidade que lhe destinar;
c) Pode querer alterá-la (apenas com autorização expressa do autor - art.º 15º, parágrafo 2 da lei 45/85) no seu computador e para tal basta-lhe a cópia em seu poder.
d) Caso se trate de um vídeo-passe não existe suporte físico, a partir qual se possa voltar a reproduzir a imagem.
e) No caso do original ser um Polaroid, não existe um negativo. A prova entregue é uma prova única.
f) Num futuro que já começou, a tendência é para acabar a imagem de prata e o original ser um cartão magnético ou uma disquete cuja eventual cedência ao cliente não lhe daria acesso à reprodução fotográfica, devido à inexistência desse serviço para o grande público. De qualquer modo teria sempre que passar pelo fotógrafo.
g) A obra encomendada poderá ter sido adquirida a terceiros, via modem, para o que não há um suporte físico (ou o que existir cairá na questão exposta em f) e os direitos adquiridos para uma utilização não preverem direitos de reutilização.
Como se vê a interpretação da Lei não pode ser tão linear e por outro lado é a própria Lei que tem que ser actualizada tendo em conta as evoluções tecnológicas.
Deixou portanto de fazer sentido a eventual entrega do original ao cliente, visto que em muitos casos esse original já não existe - o original é o próprio equipamento, que no caso vídeo-passe, quer na tomada de imagem digital, ou na recepção de imagem via modem com saída imediata da cópia em impressora técnica ou de laser.

2 - No seu art.º. 165, a Lei 114/81 mete no mesmo saco, quer a fotografia feita em função de um contrato de trabalho, quer a fotografia feita por encomenda, quando na realidade se trata de duas situações bem diferentes; Compreendemos, e essa tem sido a prática corrente, quer de assalariado, quer trabalhe para um fotógrafo, quer trabalhe para um jornal, uma revista ou uma outra empresa, receba um salário em troca das fotografias que faz, as quais ficam em propriedade do empregador, com efectivo direito de as reproduzir, difundir e pôr à venda. Ele recebe um salário quer faça muitas quer faça poucas fotografias, quer haja trabalho, quer não haja.
O fotógrafo profissional que trabalha por conta própria, que tem uma empresa e que paga as suas contribuições fiscais, trabalha não ao mês mas sim à tarefa, não por contrato de trabalho mas sim por encomenda pontual, não trabalha com o equipamento do patrão e nas instalações do patrão, mas sim com o seu equipamento e nas suas instalações, continua a ter despesas fixas mesmo que não haja trabalho, diferenças substanciais de investimento que não permitem nem justificam que a Lei dê o mesmo tratamento às duas situações.

3 - Nem os direitos morais nem os direitos patrimoniais do autor se encontram protegidos no art.º 167º, parágrafo 2º: Só pode ser reprimida como abusiva a reprodução irregular das fotografias em que figurem as indicações referidas (nome do fotógrafo), não podendo o autor, na falta destas indicações exigir as retribuições previstas, no presente Código, salvo se o fotógrafo provar má fé de quem fez a reprodução.
Em vez de atribuir uma penalidade à reprodução não identificada de uma fotografia, o Código remete a questão para uma prova de má fé condenada ao fracasso, uma vez que bastará ao utilizador da fotografia dizer, que não identificou apenas por esquecimento.

4 - A desactualização da Lei e a sua inadequação às realidades é chocante. O art.º 166º diz : " A alienação do negativo de uma obra fotográfica importa, salvo convenção em contrário, a transmissão dos direitos referidos nos artigos precedentes." Quer dizer que se o suporte fotográfico original não for um negativo, mas sim um diapositivo, um polaroid ou uma disquete, a Lei já não se aplica o que é no mínimo surpreendente.
Numa revisão que se impões urgente, haverá que fazer a referenciação a "suporte digital" e não apenas aos negativos.

5 - O art.º 165º da Lei n.º 45/85, que não foi alterado no seu parágrafo 3 pela Lei 114/91, diz: " Aquele que utilizar para fins comerciais a reprodução fotográfica deve pagar ao autor uma remuneração equitativa".
Essa tem sido a prática, por exemplo do fotógrafo publicitário, a cuja actividade preside o critério de uma produção em muito reduzida quantidade ser compensada com elevados preços, normalmente na ordem das dezenas de contos, excepcionalmente na ordem das centenas de contos por diapositivo fornecido, e que tem incluído quase sempre os direitos de utilização por parte de quem encomendou a obra fotográfica.
Mas tal princípio não pode ser aplicado por exemplo, ao fotógrafo de reportagem, a cuja actividade preside o critério de uma produção em quantidade compensada por muitos baixos custos por unidade fornecida, na ordem das escassas centenas de escudos, preços baixos esses, porque nunca incluíram direitos de reproduzir ou pôr à venda por parte de quem fez a encomenda.
Na medida em que , quem encomenda uma reportagem fotográfica e exige negativos, pretende ou pode vir a utilizar a reprodução fotográfica para fins comerciais, deverá pagar ao autor uma remuneração equitativa.
Mas para dar cumprimento aos art.ºs 165º e 166º, o fotógrafo de reportagem teria que passar a adoptar o critério do fotógrafo publicitário, e passar a cobrar por cada fotografia, não umas escassas centenas de escudos, mas alguns milhares de escudos. Tal atitude provocaria uma destabilização total do mercado, de consequências desastrosas previsíveis. Esse sector de mercado pura e simplesmente deixaria de existir, levando à falência mais de um milhar de casas comerciais que dependem desse tipo de reportagem.
Certamente não está no espírito do legislador provocar tal destabilização.

6 - O direito de reproduzir , difundir e pôr à venda conferido pela lei a quem encomenda um trabalho fotográfico, produziria em casos, por exemplo de reportagens de casamento, as situação absurda de os noivos ao mandarem fazer num mini-lab as fotografias de todos os negativos alienados pelo fotógrafo, que seguidamente venderiam aos convidados pelos preços correntes de mercado, ganhando assim muito mais dinheiro que o fotógrafo, que é um profissional de casa aberta com despesas fixas e contribuições a pagar.
Que teria que fazer o fotógrafo para ganhar algum dinheiro? Vender os negativos por um preço muito elevado, o que provocaria uma recusa total do mercado.
Toda a gente passaria a fazer as suas próprias fotografias e deixaria de recorrer a fotógrafos profissionais. E teríamos cerca de 2000 fotógrafos no desemprego, o que não seria certamente a intenção do legislador ao redigir os art.ºs 165º e 166º.
Será portanto de toda a justiça, que devido à especificidade desse mercado seja excluída na necessária e urgente revisão do Código dos Direitos de Autor, a fotografia de reportagem de casamento, baptizados, escolas, acontecimentos sociais e retrato, da futura redacção daqueles artigos.

7 - Embora se entendam regras diferentes para actividades diferentes, a verdade é que uma análise ao Código dos Direitos de Autor revela discriminação contra a actividade fotográfica.
Senão vejamos:
a) Para todas as actividades abrangidas pelo Código, aplica-se o art.º 14º, parágrafo 2: "na falta de convenção presume-se que a titularidade do direito de autor relativo a obra feita por conta de outrém pertence ao criador intelectual"; Para a fotografia, esse direito presume-se que pertence à pessoa que fez a encomenda.
b) No art.º 174º (trabalhos jornalísticos por conta de outrém) no parágrafo 1: "O direito de autor sobre trabalho jornalístico produzido em cumprimento de um contrato de trabalho que comporte identificação de autoria, por assinatura ou por outro meio, pertence ao autor"; - isto para o redactor, porque para o fotógrafo presume-se que pertence à entidade patronal.
c) Para qualquer actividade abrangida pelo código, excepto para a fotografia, aplica-se o art.º 183º " a protecção do artista subsiste pelo período de 50 anos contados a partir do 1º dia do ano subsequente aquele em que ocorreu o facto gerador da protecção"; para a obra fotográfica aplica-se o art.º 38º - 1: " O direito de autor sobre a obra fotográfica ... caduca 25 anos após a realização da obra".
d) Para qualquer actividade abrangida pelo código, excepto a fotografia, aplica-se o art.º 76º que especifica quais as obras que é permitido utilizar sem o consentimento do autor, que devido à sua extensão não reproduzimos, mas que são muito limitadas e condicionadas; Ilimitadas e sem condições, são as utilizações sem autorização do autor que o art.º 165º permite a quem encomende uma obra fotográfica.
e) Sobre a edição o art.º 90º aplicável a outros autores que não os fotógrafos, diz no n.º 2: "O original ... pertence ao autor que tem o direito de exigir a sua restituição logo que esteja concluída a edição"; Para um mesmo artigo, de um mesmo jornal ou revista, bem como para um mesmo livro, aos fotógrafos aplica-se o art.º 165º - os originais não são devolvidos e são propriedade do editor.
f) Ridícula mesmo é a seguinte situação que ocorre com frequência a quem entregue numa revista um artigo em que se é autor do texto e das fotografias. - Como autor literário tem direitos, como autor fotográfico, não tem.
g) A reprodução pontual de textos de jornais e de revistas, sem o consentimento do autor não é autorizada, mas o art.º 169º do decreto-lei 63/85 permite a reprodução de fotografias em jornais ou publicações congéneres sem a necessidade de autorização do autor.
h) Mesmo quando encomendado por outrém:
- A representação de uma peça de teatro não pode fazer-se sem a autorização do seu autor - Art.º 112º;
- A sua representação sem autorização sem a autorização confere ao autor o direito de a fazer cessar imediatamente - Art.º 113º;
- Para que a peça possa ser gravada, som ou imagem, radiodifundida ou exibida na televisão, é necessário o consentimento escrito do autor -Art.º 118º;
- Para que uma canção, texto e música possa ser gravada, reproduzida, vendida, radiodifundida ou exibida na televisão carece de autorização do autor - Art.º 142º e 150º;
- Um pintor, um escultor, um designer, só eles próprios ou outrém por eles autorizados, podem expor as suas obras - Art.º 158º;
... A obra fotográfica, por força do famigerado art.º 165º está sujeita a ser reproduzida sem restrições, difundida por quaisquer meios, e inclusive, posta à venda pela pessoa que fez a encomenda.
i) Sobre a autorização para radiodifundir, o art.º 179º estipula que a retransmissão e a nova transmissão não autorizadas são aos artistas direito a receberem 20% da remuneração primitivamente fixada - Parágrafo 3;
- A comercialização de um programa dá aos artistas o direito a receberem no seu conjunto, 20% da quantia que o organismo de radiodifusão recebe do adquirente - Parágrafo 4.
- ... As reutilizações dos diapositivos por parte das agências de publicidade em anúncios, por parte dos jornais e revistas e de um modo geral por todos os clientes, não só não prevêem pagamentos adicionais ao fotógrafo, como para cúmulo da humilhação, o art.º 165º permite por parte do cliente e usufruto repetido por quantas vezes queira dos direitos de reproduzir, difundir e pôr à venda.
- Se a todos os outros autores é reconhecido o direito a pagamento adicional por reutilização da obra, aos fotógrafos, esse direito é negado.

Do exposto conclui-se que o legislador tem tratado os fotógrafos como criadores de segunda e a fotografia como uma expressão visual menos, em plano de desigualdade absoluta com qualquer das outras actividades abrangidas pelo Código dos Direitos de Autor.

Face a esta situação os fotógrafos signatários decidiram:
a) Repudiar o conteúdo do art.º 165º do referido Código.
b) Movimentar a classe dos fotógrafos, através das Associações de Fotografia, Profissionais e de Amadores, Escolas de Fotografia e da Sociedade Portuguesa de Autores, no sentido de se conseguir uma tomada de posição conjunta a levar junto da Assembleia da República para que a Lei seja modificada e sejam restabelecidos os direitos conferidos no art.º 14º que o art.º 165º anula.

Para além de todas as razões já apontadas, não será demais repetir, que a entrega dos originais seria contrária a uma prática universal com 150 anos de história.
A cumprir-se a lei tal como ela está, isso representaria em alguns casos uma irresponsável delapidação de um património cultural com consequências desastrosas.
Que seria da nossa cultura, se Daguerre, Fox-Talbolt, Nadar, Helmut Newton, Ansel Adams, Doysenot, e entre nós Benoliel, José Relvas, SanPayo, a família Novais, Augusto Bobone, Perestrellos, e tantos outros, tivessem entregue os seus originais aos clientes?
Teriam na sua maior parte desaparecido e não teríamos hoje nem as futuras gerações a oportunidade de conhecer e aprender com o seu trabalho.
Se é possível, embora difícil reconstituir o trabalho de um pintor, que por muito profícua tenha sido a sua produção, não terá produzido mais que uma ou duas centenas de quadros, já se tornaria impossível reconstituir o trabalho de um fotógrafo se os seus negativos estivessem dessiminados pelos seus clientes, uma vez que poderia ter produzido dezenas de milhares de originais.
Quanto mais não fosse por respeito ao legado cultural dos fotógrafos nossos antepassados, diríamos NÃO ao artigo 165º do Código do Direito de Autor.

NEGATIVOS NA POSSE DOS CLIENTES! - NUNCA

Carlos Marques